El 4 de noviembre de 2014 un tribunal de enjuiciamiento integrado por los Jueces Darío Arguiano, Fabio Monti y Patricia Asaro, impuso la pena de quince años de prisión a Denis Adrián De San Martín, al hallarlo autor del delito de homicidio y lesiones graves en concurso real, agravados por el uso de arma de fuego, de acuerdo a los artículos 12, 79, 90, 41 bis, 45 y 55 del Código Penal, tras un hecho ocurrido en Trelew el 16 de enero de 2014, en perjuicio de Juan Carlos Valenzuela y un joven de 17 años, que resultó con heridas graves.

  La defensa pública del condenado, representada por María Angela Gómez Lozano interpuso una impugnación ordinaria contra la mencionada sentencia, argumentando que dicho pronunciamiento resultaba arbitrario por la errónea valoración de la prueba testimonial producida, y asimismo  ante la ausencia de pruebas objetivas que concurran a sostener la autoría que se le adjudica a su pupilo, postulando la absolución de su cliente por ausencia de certeza para el dictado de una sentencia condenatoria.

  De todas maneras, en forma subsidiaria y para el supuesto de no prosperar tal solicitud, pidió que se declare la inaplicabilidad de la agravante genérica del artículo 41 bis del Código Penal, por afectar principios constitucionales. En tal sentido, sostuvo que dicho agravante no se puede aplicar al homicidio simple, dado que el artículo 79 lo desplaza, conforme al principio de consunción.

  Los jueces Alejandro Defranco, Florencio Minatta y Rafael Lucchelli evaluaron y acordaron confirmar lo sentenciado por el tribunal de enjuiciamiento, dando a entender que lo dispuesto es correcto y ajustado a las probanzas reunidas en el debate, no siendo atendible la queja de la defensa y por lo tanto, en cuanto a la autoría del suceso que tuviera como final la muerte de Valenzuela, debe confirmarse en un todo la sentencia puesta en crisis.

La aplicación de agravante

  Sin embargo, las posturas de los magistrados fueron diferentes al momento de analizar la aplicación del artículo 41 bis, ya que mientras Defranco y Minatta se manifestaron a favor de esa impugnación parcial, el doctor Lucchelli argumentó la validez del mismo, por lo que una vez resuelta la cuestión por mayoría se resolvió bajar la pena impuesta a diez años de prisión.

Inaplicable y baja de pena

   En este punto, el Defranco indicó que el artículo 41 b is del Código Penal es una agravante genérica por la cuál se aumentan los mínimos y los máximos de las escalas en los delitos tipificados cuando fueren cometidos con violencia o intimidación contra las personas mediante la utilización de un arma de fuego. Aludiendo a su concordancia con otros dos sufragios personales en ocasiones anteriores, el Juez indicó que debía decidirse por la inaplicabilidad de la agravante en este caso, por atentar contra el principio de legalidad, por una parte, y el de proporcionalidad de la respuesta punitiva, en segundo lugar.

  Luego de otras consideraciones manifiesta en su voto que siendo la agravante inaplicable al caso, y estimando correcta la apreciación de las circunstancias traídas en la cesura para mensurar la pena, deviene oportuno tener por reproducida la mensuración de la pena realizada, descontando un tercio de la sanción impuesta que equivale al monto agravado según las mandas del artículo 41 bis. Agrega que encuentra correcta la ponderación que realizan los jueces de los parámetros acercados por las partes para medir la pena, restando descontar un tercio a dicho monto, esto es cinco años de prisión, atento la no aplicabilidad en el caso de la agravante fijada por el artículo 41 bis.

Principio de consunción

  Para el Juez Minatta, el planteo principal debe rechazarse, toda vez que, tal como lo sostiene la sentencia, existen dos testimonios presenciales que coinciden en lo nuclear en cuanto a la autoría en cabeza de Adrián De San Martín, lo que concuerda además con otras probanzas.

  Pero al referirse a la aplicación del artículo 41 bis, señaló que su operatividad se encuentra interferida por el artículo 79 del mismo código penal, por lo que no pueden ambos tipos concursar, por el principio de consunción. Esto equivale a decir que el desvalor de la violencia exteriorizada mediante el uso de un arma de fuego, se encuentra ya incluida materialmente en el homicidio.

  En definitiva, expresa el Juez, para nosotros es muy claro que la utilización del arma de fuego es una de las conductas eventuales de realización del homicidio y, como tal, uno de los elementos eventuales del tipo que ya está desvalorado en este último, por lo que si lo volvemos a considerar para agravar la pena por esa sola circunstancia, caemos en una doble desvaloración de un mismo ítem típico. En el caso concreto en estudio, dice mas adelante, el agravante establecido en el artículo 41 bis queda desplazado por el artículo 79, en virtud del principio de consunción, pues la violencia típica de esta figura puede ser plasmada con cualquier medio, por lo que el arma de fuego debe considerarse como uno de los modos eventuales de ejercer violencia.

   Conforme todo lo anterior, corresponde confirmar la sentencia en lo que hace a la autoría del condenado por el delito de homicidio en concurso real con lesiones graves y revocarla en cuanto a la aplicación del artículo 41 bis. Esta última decisión impone también descontar a la pena de prisión impuesta el plus que se le agregó, debiendo corregirse su monto.

Disidencia de Lucchelli

  Sin embargo, el doctor Rafael Lucchelli en su voto, marcó claras diferencias en los considerandos de sus antecesores. Al igual que Defranco y Minatta, manifestó que los magistrados del debate habían realizado una correcta ponderación de los testimonios durante el juicio, según los postulados de la sana crítica racional, todo esto concatenado con el resto de la prueba producida durante el debate. Pero manifestó que tampoco puede prosperar la crítica que hace la señora defensora en cuanto a la agravante del artículo 41 bis, por lo cuál fuera condenado.

  Para el Juez, esta doctrina judicial recientemente ha sido confirmada, cuando la sala penal de nuestro Superior Tribunal de Justicia ha dicho que: “En lo tocante a la agravante contenida en el artículo 41 bis del Código Penal, señalaré que esta sala tiene dicho que en los tipos penales (incluido el homicidio) cometidos con armas de fuego, la agravante genérica es correcta y legítima. Mas allá de las prestigiosas voces que se han alzado, fundamentalmente desde la doctrina, para no aplicar esta agravante genérica en este tipo de delitos, lo cierto es que el legislador expresamente lo ha tenido en cuenta para el caso del homicidio.

  Expuso que al defenderse en el Senado la sanción de dicha norma, el miembro informante dijo, invocando como fuente ciertas estadísticas que daban cuenta del aumento de la utilización de armas de fuego en la comisión de delitos con violencia o intimidación, que uno de tales ilícitos era el homicidio, pues el 95 por ciente de ellos se comete con armas de fuego, justificando el fundamento de la agravante en la “mayor contundencia de las de ese tipo y el mayor poder de vulnerabilidad sobre las víctimas.

  El doctor Lucchelli, en disidencia con sus colegas, entendió que así las cosas, la sentencia recurrida debería confirmarse en todas sus partes.

Confirmación sin agravante

   De todas formas, por los votos efectuados por los tres jueces, la resolución declara rechazar parcialmente la impugnación ordinaria deducida por la defensa técnica del imputado Denis Adrián De San Martín, confirmando la sentencia nro. 3603/14, dictada el 4 de noviembre de 2014, en lo concerniente a la declaración de autoría responsable del acusado por el delito de homicidio en concurso con el de lesiones graves, artículos 79, 90, 55, y 45 del Código Penal, por los hechos ocurridos en Trelew el día 16 de enero de 2014, en perjuicio de Juan Carlos Valenzuela y un menor.

  En tanto, por la mayoría asumida en los votos de los doctores Defranco y Minatta se decide revocar la misma sentencia en lo atinente a la aplicabilidad en el caso del artículo 41 bis del Código Penal, fijándose en definitiva el monto de la sanción en diez años de prisión.