Firme oposición del Ministerio Público Fiscal a lo solicitado

  En una Audiencia desarrollada en el tercer piso de los Tribunales de Trelew se consideró una petición efectuada por Jessica Fernández, quien fue condenada a doce años de prisión tras el juicio oral y Público realizado hacia finales de 2008, a raíz del hecho que cobrara trascendencia pùblica y por el cual perdieran la vida dos policías en la ciudad de Rawson.

LA PETICION

  La mencionada solicitud fue expuesta por el defensor, Dr. Javier Francisco, ante el mismo Tribunal que la condenara en su momento, integrado por el Doctor Florencio Minatta como presidente, acompañado por los Doctores Alejandro Defranco y Sergio Piñeda. El abogado de la detenida alegó el pedido de morigeración de la prisión preventiva, estado en el que se encontraba Fernández desde hace dos años y nueve meses, justificándolo en el deterioro físico que ha ido padeciendo en el transcurso del tiempo la guardadora de los hijos menores de la inculpada.

  A tal fin, expusieron ante las partes la asistente social Agustino Momo y la visabuela de los niños, abuela materna de Fernández, quien tiene a su cargo el cuidado de los mismos, quienes brindaron detalles sobre la situación por la cuál estaría atravesando, además de dar a conocer un informe al respecto. El Dr. Francisco explicó que la visabuela es la única que puede ocuparse de ellos en el entorno cercano y familiar, llegando a ser abuela, madre y padre a la vez, conspirando los problemas físicos contra el desarrollo normal de los chicos.

  A su turno, la propia Jessica se había dirigido al Cuerpo Colegiado haciendo alusión a la necesidad propia y de sus hijos, indicando que uno de ellos padece de exema tópico genético que puede agravarse ante situaciones estresantes.

  El defensor insistió en que la señora es septuagenaria, minusválida, con un espíritu encomiable, pero que asimismo también necesita ser asistida. El peligro de entorpecimiento por el cuál se dictó la prisión preventiva, ante la falta de firmeza de la condena, no puede ser tenido en cuenta, expresó, y tampoco puede aducirse el peligro de fuga, debido al arraigo necesario para afrontar las dificultades. Argumentó su ponencia afirmándose en el interés supremo del niño, mencionando varios artículos de la Convención de los Derechos del niño, aportando a la vez jurisprudencia ante casos similares.

OPOSICIÓN FISCAL

  El Ministerio Público Fiscal, representado en la oportunidad por el Funcionario de Fiscalía, Doctor Gustavo García Antón se opuso terminantemente a la posibilidad de cambiar la prisión preventiva por el arresto domiciliario, recordando las circunstancias por las cuales se encontraban presentes en esta instancia: la condena de este mismo Tribunal que el día 29 de diciembre de 2008 le aplicó 12 años de prisión, aún no firmes , por homicidio calificado para lograr la impunidad en carácter de partícipe secundario (arts. 46 y 80, inciso 7 del Código Penal), debido al hecho en que perdieron la vida dos policías, ocurrido en calle 25 de mayo entre Castelli y Finoquieto de Rawson.

  Si bien no está firme, el mismo Tribunal le ha imputado a Jessica Fernández tareas de campo previas para llevar adelante el delito, procediendo luego del mismo a receptar parte del dinero sustraído, encontrado en su poder. El Funcionario señaló que aún a sabiendas del daño causado, lejos de amedrentarse, la peticionante continuó con el plan, sin importarle que se estaban destrozando dos familias, matando a dos policías, causando un daño enorme, y ahora quiere preocuparse por sus hijos de una manera importante, no creyendo que haya correlato en lo expresado.

  Luego se explayó sobre los aspectos técnicos, al relatar que subsiste el peligro de fuga, de acuerdo al artículo 227 del Código Procesal Penal, teniendo en cuenta la expectativa de pena y la gravedad del hecho. El Código habla de medidas menos gravosas para el imputado y no para la familia del imputado,  dijo el Dr. García Antón, refiriendo a problemas que pueda tener el propio interesado, no su entorno, cosa que no se alega desde la defensa.

  Agregó que si se hace alusión a los Derechos del Niño, si bien estos señalan el interés superior, también existe jurisprudencia sobre decisiones judiciales que ponderan esta situación respecto de quienes son detenidos o encarcelados, para lo cuál se impone el artículo 9 de la Convención, en sus incisos 1ro y 4to., previendo la posibilidad que los niños puedan ser separados de sus padres cuando ésta sea el resultado de detención o encarcelamiento.

  Mas adelante expuso sobre las necesidades de la bisabuela, explicando que no existe un certificado que indique lo que podría llega a hacer y lo que no puede hacer, sumándose a esto que no cuenta con una discapacidad absoluta. Por otra parte, en el momento que fue detenida, la hija menor tenía tres años, no habiéndose contemplado esta posibilidad en absoluto. El mismo Funcionario de Fiscalía indicó aspectos contradictorios de las justificaciones defensivas, haciendo referencia a lo económico y a la situación traumática que los menores tendrían por lo sucedido con su madre.

  De igual modo recordó que Jessica Fernández vivía una relación con Martín Espiasse, prófugo en esta causa, preguntándose si ante los antecedentes no volverían a actuar de la misma manera. Recordó al Tribunal que en el mes de diciembre de 2009, la detenida fue sancionada en la Alcaidía Policial por faltas de conducta, luego de lo cuál enfatizó que no existen causas de emergencia que habiliten la petición de arresto domiciliario, por lo cuál no estan dadas las condiciones para el acceso del Tribunal a una solicitud de tal naturaleza.

LA RESOLUCION DEL TRIBUNAL

  La resolución contó con el voto afirmativo, aplicando el arresto domiciliario en lugar de la prisión preventiva, de los Doctores Minatta y Defranco, y con la negativa en disidencia del Doctor Sergio Piñeda.

  El Doctor Minatta en su decisión expresa que de las probanzas analizadas surge no solo que la falta de contención de los menores es actual, quizás recién comienza, sino que ella es casi certera mirando el futuro cercano de los niños, puesto que ninguna persona allegada aparece como habilitada para hacerse cargo de los chicos. Su actual guardadora aparece habilitada, pero solo si se encuentra acompañada por otra persona que la ayude y todo hace ver que la única que esta en condiciones es su madre.

  Advierte el magistrado que están en juego valiosísimos principios constitucionales tanto del orden penal como de protección de los intereses superiores de los menores de edad, dando a entender que estos últimos se encuentran por encima de todo, obedeciendo lo peticionado a estos intereses. Agrega lo normado por la Ley Nacional nro. 26061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes del año 2006. Especial y expresamente señala la Ley citada en su artículo 11, párrafo cuarto, que en toda situación de institucionalización de los padres – léase prisión preventiva de Jessica Fernández – los organismos del Estado – léase también Jueces – deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes, el vínculo y el contacto directo y permanente con aquellos, siempre que no contraríe el interés superior del niño y que solo en aquellos casos en que ello sea imposible – no lo es si se sustituye la prisión preventiva por el arresto domiciliario – tienen derecho a vivir en un grupo familiar alternativo.

  En conclusión, según el Dr. Minatta, los hechos y el derecho constitucional, convencional y legal citados son mas que contundentes como para sustituir la cautelar por la permanencia en el domicilio actual de los niños, con la debida custodia policial que asegure la comparecencia de la imputada cuando ello sea necesario para el proceso, imponiéndole la prohibición de reunirse con personas ajenas al núcleo familiar.

  El Doctor Alejandro Defranco compartió la idea central del presidente del Tribunal en el sentido de la coexistencia en el caso de intereses contradictorios en juego, trayendo a colación artículos de la Constitución Nacional y de los Derechos del Niño, preguntándose si se ha acreditado en el caso una afectación a este derecho básico. La respuesta es sin dudar positiva, indica en su voto, desarrollando una argumentación sobre esta cuestión.

  Concluye en que las decisiones judiciales que se tomen durante el período de ejecución de pena, y aunque se halle en prisión preventiva no cabe duda que se trata de un anticipo del sufrimiento, debe tener como fin la mayor posibilidad de efectos resocializadores sobre las que no las tengan y desde este prisma es obvia la aptitud para reintegrarse al medio social y familiar que implica la permanencia junto a sus hijos y su bisabuela. Por todo ello el voto es por la conversión de la prisión preventiva que pesa sobre Jessica Fernández a la morigeración prevista en el artículo 227 inciso 1ro del Código Procesal Penal, esto es permanencia ininterrumpida en el domicilio propuesto.

EL VOTO EN DISIDENCIA

  En tanto, el Dr. Sergio Piñeda en la emisión de su voto manifiesta que respetando el criterio de sus colegas y teniendo en cuenta el preámbulo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, resulta armonioso, en el desarrollo de las personalidades de los niños de estar junto a su madre, o grupo familiar, para el bienestar en particular de éstos (art. 5 y 6). Pero dicho principio no es absoluto, el propio art. 6 establece que deberán crecer al amparo y bajo las responsabilidades de sus padres y siempre que sea posible.

  En igual sentido el art. 9 del mismo cuerpo legal prevé la posibilidad que los niños puedan ser separados de sus padres cuando ésta sea el resultado de detención o encarcelamiento de los progenitores y que los Estados deberán respetar el derecho del niño a uno o ambos padres a mantener con ellos relaciones personales o contacto directo,  salvo que fuera contrario al interés superior del menor (incs. 3 y 4), y menciona antecedentes jurídicos al respecto.

  Asevera que a la señora Jessica Fernández se le dictó una condena de doce años de prisión no firme aún, manteniendo por dicha razón su estado de inocencia, permaneciendo detenida aproximadamente hace dos años y nueve meses. El peligro de fuga se encuentra vigente por las características del hecho – la participación de varias personas en el suceso, teniendo en cuenta que un consorte de causa está prófugo al día de la fecha – y la pena que se espera como resultado del procedimiento (Art. 221 inc. 2do del Código Procesal Penal). En consecuencia y por las consideraciones esgrimidas, dice el magistrado, propugno el rechazo del arresto domiciliario solicitado por la Defensa.

REVISION DE LA RESOLUCION

  En el Ministerio Público Fiscal se analiza la posibilidad de una presentación tendiente a la revisión de la resolución en disidencia con el Tribunal integrado por los Doctores Minatta, Defranco y Piñeda, mediante la cuál se mutó la prisión preventiva por la medida de arresto domiciliario para Jessica Fernández.

   Esta posibilidad se viene estudiando, teniendo en cuenta que se tiene conocimiento de una presentación de las partes querellantes, quienes solicitaron la nulidad de lo actuado y resuelto por el Cuerpo Colegiado debido a que no fueron notificados de la realización de la Audiencia en tal sentido.